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Cycle de vie des PPP

La gestion des contrats de PPP diffère de celle des marchés publics traditionnels. Comme les PPP sont conclus à long terme et qu’ils sont complexes, les contrats de PPP sont nécessairement incomplets, c’est à- dire que les exigences et les règles régissant tous les scénarios ne peuvent être spécifiées au contrat, et c’est la raison pour laquelle il est essentiel d’assurer la surveillance du projet et le pilotage du contrat de PPP. La gestion de contrat dans le cadre d’un contrat de PPP vise à assurer :

  • Une prestation des services sans interruption et selon des niveaux de services stipulés dans le contrat de PPP, les paiements ou les pénalités étant calculés en conséquence
  • Le maintien, dans la pratique, des responsabilités contractuelles et de la répartition des risques, et une gestion efficace des responsabilités et des risques assumés par l’Autorité Contractante
  • Une détection des changements dans l’environnement externe, à la fois sur les risques et sur les opportunités, et une action efficace en conséquence

Les bases pour une gestion efficace du contrat ont été données lors des étapes précédentes du processus de mise en œuvre des PPP. De nombreux aspects de la gestion du contrat, tels que les procédures permettant de faire face au changement, sont définis dans les accords de PPP.

Mise en place des équipes de gestion

L’Autorité Contractante est en charge de la gestion et du contrôle du contrat de PPP, en particulier de la surveillance du respect des obligations du Titulaire stipulées dans le contrat de PPP. Cette responsabilité est souvent centrée sur un « gestionnaire de contrat de PPP » désigné, principal point de contact au sein de l’Autorité Contractante pour toutes les questions ayant trait au PPP.

Le contrat de PPP désigne généralement une entité particulière comme contrepartie contractuelle, par exemple un Conseil de santé pour un nouvel hôpital, qui puisse juger du bon déroulement de la mise en place du projet, mais aussi de son suivi et d’une éventuelle modification du contrat de PPP. Le contrat doit aussi préciser la personne à contacter pour chaque entité, à savoir l’Autorité Contractante et le Titulaire du contrat. Dans la pratique, la gestion du contrat est plus complexe que le simple suivi des clauses du contrat de PPP. Le gestionnaire du contrat de PPP, ou l’équipe de gestion, doit bénéficier des éléments suivants :

  • Ressources suffisantes : en fonction de la complexité du contrat et des ressources disponibles, le gestionnaire peut être appuyé par une équipe, dont les membres sont chargés de divers aspects de la gestion du contrat. La même personne ou équipe peut aussi gérer plus d’un contrat de PPP. Il faut aussi souligner le besoin pour l’organisme d’exécution de prévoir au budget le coût de l’équipe et de la formation de ses membres.
  • Compétences appropriées : parmi les compétences attendues du gestionnaire, on peut citer : communication, négociation, gestion du changement, compétence financière (pour comprendre le mécanisme de paiement), et aptitudes analytiques.
  • Autorité appropriée : le gestionnaire de contrat doit occuper une position suffisamment élevée pour pouvoir établir un contact avec les hauts responsables de l’organisme d’exécution et d’autres entités gouvernementales afin de faire face aux problèmes pouvant survenir.

La participation du gestionnaire de contrat dès le début du processus de mise en place du PPP est essentielle, et en particulier, au moment de la rédaction des clauses de gestion de contrat. La continuité est aussi importante tout au long de la durée du contrat, car la durée du contrat est, dans la majorité des cas, plus longue que la durée pendant laquelle les collaborateurs de l’équipe de gestion restent.

Plusieurs autres entités au sein du gouvernement peuvent aussi avoir un rôle à jouer dans la gestion d’un contrat de PPP. Il peut s’agir des entités suivantes :

  • Des régulateurs sectoriels, qui sont souvent chargés de surveiller les normes de service et de gérer les modifications de tarifs pour les sociétés de PPP fournissant des services directement au public.
  • Le ministère en charge du budget est souvent impliqué, en particulier lorsque toute modification éventuelle au contrat pourrait avoir des répercussions budgétaires.
  • La Cellule PPP joue aussi un rôle dans le soutien à l’équipe de gestion de contrat de l’autorité contractante. Ceci peut être particulièrement utile pour résoudre des problèmes complexes, tels que le refinancement, qui peuvent survenir une fois seulement au cours de la durée du projet. En particulier, elle doit, conformément à l’Article 33 de la loi relative aux PPP, réaliser chaque année un audit sur les conditions et modalités de préparation, d’attribution et d’exécution du contrat de PPP.

Surveillance de la mise en place du PPP

Pour atteindre le niveau d’optimisation des ressources promis par un PPP, l’Autorité Contractante et les entités liées à la gestion du contrat doivent s’assurer que la répartition prévue des responsabilités et des risques est bien mise en pratique. Tout au long de la durée du contrat, le gestionnaire de contrat effectuera les tâches suivantes :

  • Surveiller le respect de la part de l’entité privée du contrat et de la performance de service et s’assurer que les pénalités et les bonus sont versés de manière appropriée
  • Surveiller et s’assurer du respect des responsabilités assumées par le gouvernement conformément au contrat
  • Surveiller et atténuer les risquesEn parallèle, comme cité plus précédemment, la Cellule PPP est en charge de réaliser un audit annuel sur la préparation, l’attribution et l’exécution des contrats de PPP. Le Comité Technique d’Appui donne son avis sur l’audit et il doit être publié sur le site de l’Autorité de Régulation des Marchés Publics.
  • D’après l’Article 33 de la loi relative aux PPP, l’Autorité Contractante, qui peut être assister par une équipe d’experts, est en charge du contrôle du respect des obligations du titulaire du contrat de PPP. La loi stipule également que le titulaire du contrat a pour obligation de fournir un rapport annuel destiné à l’Autorité Contractante, sous six mois à la clôture de chaque année civile, sous peine de pénalités. Ce rapport doit ensuite être rendu disponible par l’Autorité Contracte pour la Cellule PPP, le Comité Technique d’Appui ainsi que le Comité Interministériel.

Les activités menées dans la réalité différeront selon l’étape de mise en œuvre : conception, construction, mise en œuvre, et clôture du projet.

L’Autorité Contractante doit s’assurer que l’entité privée remplisse ses obligations dans le cadre du partenariat, en surveillant les résultats ou les normes de service. Ceci ne comprend généralement pas de surveillance détaillée de la construction qui relève de la responsabilité de l’entité privée. Il s’agit plutôt d’une vérification selon des indicateurs de performance définis au contrat, et pouvant parfois conduire à des pénalités.

Pour les PPP dans des secteurs réglementés, le régulateur du secteur peut aussi assumer tout ou partie de la responsabilité de surveillance. Dans tous les cas, les informations utilisées dans le cadre de l’activité de surveillance proviennent des sources suivantes :

  • Données fournies par l’entité privée : comme mentionné précédemment, le Titulaire du contrat est en charge de fournir à l’Autorité Contractante, un rapport annuel. Le contenu, le format, et la fréquence de ces rapports doivent être spécifiés au sein du contrat. Il est consultable par le Comité Interministériel, le Comité technique d’Appui, et la Cellule PPP
  • Des experts indépendants peuvent effectuer des vérifications des normes de service dans les domaines de la construction et de la maintenance. Par exemple, le recours à un ingénieur indépendant pour surveiller la conformité au cours des étapes de conception, de construction, et d’exploitation.
  • Les usagers du service possèdent d’importantes informations sur la qualité du service et la prévalence des défaillances que le gouvernement peut mettre à profit pour mettre en place des procédures de commentaires.

L’Autorité Contractante doit aussi s’assurer que des mécanismes contraignants définis dans le contrat de PPP soient mis en place de manière appropriée, en fonction des informations de surveillance reçues. Ceci peut signifier ajuster les paiements (pour les PPP à paiement public) en respectant les règles stipulées dans le contrat de PPP, ou dans les cas les plus graves, racheter des garanties de bonne exécution. Il convient aussi de communiquer avec l’exploitant et surveiller les tentatives de correction des performances défaillantes. Finalement, cela peut comprendre aussi de définir quels sont les seuils signalant un manquement, et déclenchant une intervention des bailleurs de fonds ou de l’entité publique, ou la résiliation du contrat.

Surveiller et gérer les risques et les responsabilités attribués à l’Autorité Contractante constitue un élément crucial afin d’assurer une bonne performance et un service continu dans le cadre d’un contrat de PPP. Un « plan de gestion des risques » est un outil central souvent utilisé par les organismes d’exécution.

Gestion du changement

Tout au long de la durée type d’un contrat de PPP, des événements imprévisibles après la signature du contrat surviendront. Il est également probable que des différends surgiront entre les parties quant à l’interprétation du contrat ou aux performances escomptées des parties, qui peuvent être réglés à l’aide du mécanisme de résolution des différends inscrits dans le contrat de PPP. Dans certains cas, ces différends peuvent aboutir à une résiliation du contrat. Il est impossible d’éviter de tels risques mais il est possible de les contrôler.

Ainsi, une gestion efficace d’une transaction du PPP n’est pas suffisante. Pour qu’un PPP puisse perdurer sur le long terme, le gouvernement et les entités privées doivent faire preuve sur toute la durée du contrat d’un niveau constant de participation et de capacité. Lorsque cela n’est pas le cas, soit à cause de priorités changeantes d’un gouvernement ou de pressions externes, le PPP peut en fin de compte être voué à l’échec.

Le contrat préparé en amont de la transaction et finalisé dans le cadre de cette dernière comprend des clauses spécifiques relatives aux mécanismes d’ajustement. Ces dispositions sont un élément essentiel de flexibilité et un outil primordial pour la gestion du changement.

Des contrats de PPP bien structurés prévoient des mécanismes d’ajustement permettant de faire face aux types les plus courants de changement « imprévisibles ». Les gestionnaires ont non seulement connaissance des règles régissant le contrat et les respectent, ils doivent aussi s’assurer que les éléments institutionnels requis sont en place.

Par exemple, ceci peut signifier de s’assurer que des panels d’experts ont été identifiés et sont qualifiés, et que toutes les parties concernées comprennent bien toutes les étapes.

Il ressort de ces éléments que le contrat de PPP ne peut pas prévoir de manière tout à fait exhaustive toutes les conséquences futures du projet. Par conséquent, le contrat de PPP doit faire preuve de souplesse, afin de faire face aux changements de circonstances à long terme. Le but est d’éviter toute renégociation ou résiliation du contrat. Un tel mécanisme d’ajustement vise à créer une procédure et des limites clairement définies pour faire face aux variations dans le temps.

Les projets de PPP sont établis à long terme, présentent des risques, et sont complexes. Par exemple, la réalisation d’une nouvelle autoroute à péage encourt des risques évidents, tels que les fluctuations au niveau de la demande, mais aussi des risques moins apparents, tels que la demande future pour un plus grand nombre d’échangeurs ou l’installation de nouvelles technologies de gestion du trafic. Des PPP plus complexes, tels que les contrats de concession dans le secteur de l’eau, sont davantage exposés à des changements imprévisibles, car la durée de vie des actifs peut varier. Des changements dans les technologies de traitement et de distribution peuvent émaner de nouvelles recherches dans le domaine de la santé, tandis que la croissance urbaine peut exiger des investissements de grande ampleur, parfois dans des lieux imprévisibles.

C’est l’Article 32 de la loi relative aux PPP qui définit les conditions dans lesquelles le contrat de PPP peut être modifié. Toute modification du contrat de PPP est proposée par le Comité Technique d’Appui au Comité interministériel, qui donne son avis, favorable ou défavorable. C’est l’Autorité Contractante qui approuve la modification. La modification se formalise par un avenant au contrat de PPP.

De nombreux contrats de PPP sont renégociés, souvent peu de temps après la signature. On entend par « renégociation » les modifications apportées aux clauses contractuelles autrement qu’au moyen d’un mécanisme d’ajustement prévu dans le contrat. Il est préférable d’éviter de renégocier un contrat, dans la mesure du possible. Un recours approprié aux clauses d’ajustement, comme décrit précédemment, peut éliminer le besoin pour une renégociation. Toutefois, la renégociation sera nécessaire de temps à autre et les gouvernements gagneront à connaître ce à quoi correspond une bonne politique de renégociation. La renégociation d’un contrat correspond à la modification de dispositions contractuelles en dehors des mécanismes d’ajustement initialement prévus. De nombreux facteurs, non couverts par les mécanismes d’ajustement contractuels, peuvent être à l’origine d’une renégociation, notamment :

  • L’évolution politique du pays
  • De mauvaises prévisions dues notamment à une mauvaise détermination des besoins du partenaire public et à un manque initial de données commerciales ainsi que d’informations sur les actifs existants et la situation actuelle sur le terrain
  • Une évolution de la situation rendant obsolète le montage commercial et financier du PPP, généralement complexe et à long terme dans des secteurs qui sont souvent fortement réglementés

La renégociation d’un contrat est relativement fréquente en raison de la nature même des PPP, qui sont la plupart du temps des projets complexes de long terme, ayant généralement de fortes implications sur la vie politique, économique et sociale de la société dans laquelle ils s’insèrent.

Elle ne doit pas être intrinsèquement considérée comme un échec dans la mise en œuvre du projet. Elle constitue une opportunité d’ajuster le contrat de PPP aux nouvelles circonstances qui apparaissent au cours de la mise en œuvre du projet, de permettre aux partenaires de s’adapter à des changements inattendus et de satisfaire au mieux les exigences du projet et du public.

Renégocier un contrat de PPP demeure néanmoins un processus délicat, qui doit être géré en toute transparence. Dans tous les cas, elle est réalisée sur la base d’un audit complet préalable. Le processus doit faire l’objet d’une bonne communication. Les changements induits par la renégociation doivent également être anticipés par le gouvernement. Par exemple, une réduction des normes de service ou une augmentation des coûts du service peuvent avoir des conséquences importantes sur les usagers les plus vulnérables du service tels que les ménages pauvres. Il faut donc veiller à ce que la renégociation du contrat soit opérée de manière à ne pas avoir un impact négatif sur les usagers, ni susciter l’opposition de la société civile et des pouvoirs publics au projet, voire à des projets ultérieurs de participation du secteur privé dans la gestion des infrastructures.

De ce fait, la renégociation d’un contrat nécessite une préparation soigneuse. Pour mener à bien le processus, le partenaire public s’entoure de conseillers spécialisés (juristes, médiateurs, communicants), qui l’aident à établir une stratégie de renégociation et de communication qui répond à des objectifs précis.

Les différends contractuels surviennent lorsqu’une entité estime que l’autre partie ne s’est pas acquittée de ses obligations conformément au contrat, alors que l’autre partie est en désaccord eu égard aux obligations ou aux actions nécessaires pour remédier à la situation.

Les conseils pratiques offerts mettent l’accent sur la désirabilité d’une résolution de différends informelle et rapide, la compréhension du point de vue de l’autre partie, et l’objectif d’éviter des différends inappropriés car ces derniers peuvent nuire à la relation de long terme.

Dans l’optique de préserver la relation entre les parties, il est en général recommandé d’intervenir rapidement et d’avoir recours aux processus de résolution non juridictionnels des conflits, c’est-à-dire au recours à l’expertise ou à la médiation. Ces dispositifs non juridictionnels peuvent être prévus dans le contrat de PPP. Mettre en œuvre des processus trop lourds et inappropriés de gestion des litiges peut avoir des conséquences dommageables pour l’entente entre les partenaires et l’évolution de leur relation sur le long terme. Les parties peuvent ainsi avoir recours à des expertises indépendantes ou désigner un médiateur chargé de faire comprendre à chacune des parties la position de l’autre et de faciliter l’identification d’un compromis.

S’il n’est pas possible de régler les conflits de manière non juridictionnelle, il conviendra de s’appuyer sur les mécanismes de gestion juridictionnels spécifiés dans le contrat de PPP : le recours aux tribunaux mauritaniens compétents en matière administrative ou l’arbitrage national ou international. Un grand nombre de ces affaires montre que le gouvernement peut minimiser le coût des différends s’il :

  • Agit rapidement dès que le problème survient
  • A en place des équipes possédant les compétences appropriées et les niveaux appropriés d’autorité en matière de prise de décision œuvrant en vue de résoudre le problème
  • Se conforme aux procédures stipulées dans le contrat
  • Recherche des solutions gagnant-gagnant, prenant en compte l’intérêt public au sens large et les options dont disposent les entités privées
  • Résout les problèmes au niveau le plus bas possible et les fait remonter à l’échelon supérieur uniquement s’il n’y a aucune solution

Gestion de la fin de contrat

Lorsque la durée du contrat est atteinte, celui-ci est automatiquement résilié. Cependant, il peut être prolongé pour une durée n’excédant pas deux années en cas de force majeure, d’événement imprévisible ou pour assurer la continuité du service public, comme le stipule l’Article 26 de la loi relative aux PPP. C’est le Comité Technique d’Appui qui propose une prolongation du contrat de PPP et le Comité Interministériel qui donne son avis, favorable ou défavorable.

Transfert des actifs à l’expiration du contrat PPP

L’Article 38 de la loi relative aux PPP sur le régime des biens précisent également les conditions de transfert des actifs à expiration du contrat de PPP. Celles-ci dépendent du type de PPP :

  • PPP à paiement public : pendant la durée du projet, le Titulaire du contrat de PPP détient des droits sur les ouvrages et équipements qu’il réalise (sauf mention contraire dans le contrat de PPP). Lorsque le contrat expire, le Titulaire doit restituer l’ensemble des biens à l’Autorité Contractante dans les conditions prévues au contrat.
  • PPP concessifs : il faut faire la distinction entre deux types de biens.
    • Les biens de retour sont ceux qui sont indispensable à la réalisation du service public, et qui sont transférés à l’Autorité Contractante au terme du contrat de PPP
    • Les biens de de reprise sont ceux qui appartiennent au Titulaire, qui sont nécessaire à la réalisation du service public, mais non indispensable. Ils peuvent être cédés, moyennant une compensation, par le Titulaire à l’Autorité Contractante.
    • Les biens propres sont ceux qui restent la propriété du Titulaire à expiration du contrat.

Le contrat PPP doit contenir des dispositions visant à assurer la bonne condition de l’ouvrage qui sera restitué à l’Autorité Contractante à l’expiration du contrat. Par exemple, le contrat peut inclure :

  • Des indicateurs concernant l’état dans lequel doivent se trouver les actifs à l’expiration du contrat (notamment, l’espérance de vie utile de chaque type d’actifs et la capacité à satisfaire certains tests de performance)
  • Une évaluation par un tiers de l’état des actifs et des travaux à accomplir pour satisfaire les niveaux de performance requis (cette évaluation doit être réalisée par un expert indépendant suffisamment tôt avant la date d’expiration du contrat)
  • Les retenues à effectuer sur la redevance de services au cours d’une période définie avant la date d’expiration du contrat (le produit des retenues étant accumulé sur un compte de réserve, à titre de garantie)
  • La vérification par un expert indépendant que les travaux requis pour mettre les actifs dans l’état convenu pour leur restitution ont été achevés d’une manière satisfaisante (ce qui pourrait également entraîner le déblocage au profit)